19.12.2024, Enrico Giacoletto

Ce billet a pour but de présenter succinctement les principales nouvelles et annonces réglementaires suisses impactant les banques et établissements financiers en ce début d’hiver 2024.

LA FINMA publie la circulaire 25/02 « Règles de comportements selon la LSFin et l’OSFin » avec une entrée en force prévue au 1er janvier 2025 :

C’est probablement la principale annonce de cette fin d’année. En matière de règles de comportement des assujettis, la FINMA a publié le 22 novembre 2024, la version finale de sa circulaire 2025/02 « Règles de comportement selon la LSFin et l’OSFin » entrant en vigueur le 1er janvier 2025. La FINMA y détaille et rend transparente ses attentes dans la mise en application de la loi et de l’ordonnance sur les services financiers. Les rapports d’auditions et commentaires explicatifs fournis par la FINMA sont particulièrement instructifs. Certaines dispositions ont un délai transitoire jusqu’au 30 juin 2025.

On relève, pour l’anecdote, que durant l’audition plusieurs participants ont demandé au régulateur de renoncer à ce texte. La FINMA maintient cette circulaire en invoquant son propre devoir d’information au titre de l’art. 22 al. 1 LFINMA.

Sur le fonds, cette circulaire apporte plusieurs clarifications clés pour les prestataires de services financiers en matière de conseil, et de gestion de portefeuille client, mais aussi en matière de conseil et d’exécution de transactions. Nous relevons notamment les points suivants :

• Le devoir d’information sur la nature des services fournis est accru : la définition et la délimitation de la nature du service financier doivent être clairement et explicitement communiquées à la clientèle privée. La FINMA souligne la nécessité de bien différencier : le conseil de placement en lien à un portefeuille pris dans sa globalité, du conseil portant exclusivement sur des transactions (sans considération du portefeuille).
• Les informations et avertissements en lien aux instruments financiers risqués doivent être renforcés : dans son rapport, l’Autorité cite plusieurs instruments financiers risqués, notamment les CFD (contract for difference) et les FX rolling spots. Ces instruments peuvent, par le concours du levier, conduire à des pertes quasi totales pour les clients privés. Dans le rapport explicatif, la FINMA précise les attentes et fait référence à l’avis de l’ESMA en matière d’avertissement sur les risques des CFD : « entre 74% et 89% des comptes des clients de détail perdent de l’argent lors de la négociation de CFD ». L’Autorité introduit l’obligation pour les prestataires de services financiers proposant des instruments risqués de communiquer aux clients la quote-part des clients ayant perdu de l’argent en les traitant.
• Une obligation de transparence est introduite sur les « gros risques » au sein des portefeuilles de clients privés. La FINMA considère qu’une concentration inhabituelle des risques constitue un « gros risque » sur lequel le client doit être alerté par le prestataire financier. Dans la circulaire, la FINMA énonce comme étant des concentrations inhabituelles de risques toute concentration supérieure ou égale à 10% sur un même titre ou 20% sur un même émetteur. Dans le rapport explicatif, la FINMA va plus loin en considérant également comme gros risque la concentration dans des branches, pays et monnaies corrélés.
• La FINMA introduit des diligences accrues en matière de prévention, de détection et d’information des conflits d’intérêts ainsi qu’en lien aux rémunérations que le prestataire de service recevrait de tiers pour des transactions en lien au portefeuille du client. En matière de prévention du conflit d’intérêts, la FINMA énonce l’interdiction d’inciter au placement de produits propres (que ce soit au moyen d’un programme de rémunération incitative pour les employés, ou d’une campagne visant à atteindre des quotas ou objectifs de placements de produits propres). En matière de rémunérations reçues de tiers (« rétrocessions » et « kickback » selon les termes du rapport), la FINMA introduit l’obligation de mettre en évidence visuellement (par exemple « caractère gras », « police plus grande » et « bordures ») toutes les indications en lien à ces éventuelles rémunérations reçues.

LA FINMA remanie et modernise le cadre réglementaire sur l’insolvabilité avec une nouvelle ordonnance :

La FINMA a mis en consultation le 9 octobre 2024 une nouvelle ordonnance sur l’insolvabilité (« OIns-FINMA »). À terme cette nouvelle ordonnance devrait remplacer les trois ordonnances actuelles suivantes :

• OIB-FINMA (Ordonnance de la FINMA sur l’insolvabilité des banques et des maisons de titres) ;
• OFA-FINMA (Ordonnance de la FINMA sur la faillite des assurances) ; et
• OFPC-FINMA (Ordonnance de la FINMA sur la faillite de placements collectifs).

Outre le regroupement de ces trois textes dans une seule ordonnance, la FINMA estime nécessaire d’adapter leurs dispositions en matière d’insolvabilité. Les adaptations font suite aux révisions de la loi sur les Banques (insolvabilité et la garantie des dépôts) et de loi sur la Surveillance des Assurances.

La nouvelle ordonnance de la FINMA sur l’insolvabilité (OIns-FINMA) régira d’un seul tenant la procédure pour tous les établissements des marchés financiers assujettis à la compétence de la FINMA en matière d’assainissement et de faillite ; le texte proposé intègre ainsi simultanément les spécificités propres à ces différentes typologies d’établissements.

Parmi les autres annonces réglementaires de cette fin d’année 2024, on notera :

En matière d’audit : la publication par la FINMA d’une nouvelle ordonnance sur l’audit prudentiel et une version révisée de sa circulaire sur les activités d’audit qui portera désormais le numéro 2025/01 (circ.-FINMA 25/1 “Activités d’audit”). L’ancienne circulaire FINMA 2013/3 est abrogée et son contenu est en partie déplacé dans une nouvelle ordonnance. La nouvelle circulaire 2025/01 contient les points de l’ancienne circulaire qui n’ont pas été déplacés dans l’ordonnance. Cette révision vise à respecter le niveau normatif adéquat de la réglementation et à permettre des adaptations plus rapides des modèles d’audit.

Enrico Giacoletto, CFA, FRM

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